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如果中国要迈向宪政,传统的「共产党的领导」(至少在领导方式和党政关系上)和「民主集中制」以至对于分权制衡的否定必须有所变通,中央政府的权力高度集中于党中央和地方政府的权力高度集中于地方党委的制度必须予以调整。
此外,在英国出版的一部《刑罚和酷刑史》12则图文并茂地介绍了西方从古罗马到近代的一些酷刑,如钉十字架、火刑、刺字、针对身体不同部份的肉刑、各种拷问方法和器具、宗教裁判所的酷刑、对女性和女巫的酷刑、枷(pillory)、鞭打、对奴隶的酷刑、断头台、电椅、毒气室等。汉代的这些改革为后来的新五刑刑罚体系奠下了基础,新五刑在隋《开皇律》和《唐律疏议》中发展至成熟,该五刑为笞、杖、徒、流、死。
罗马帝国覆亡后,西欧进入黑暗时代,审判以神判为主,并不重视证据和理性思维,拷问反而变得没有必要。东汉末年曹操辅政时期,向百官征求对肉刑的看法,多数人主张恢复,孔融独排众议,把肉刑和纣王的暴行相提并论,天下谓之无道。39 《野蛮的文明》,同上注,页46及61。高绍先,同注37,页404-5。35 参见张国华:《中国法律思想史新编》,北京:北京大学出版社,1991年,页188-9。
汉文帝十三年(公元前167年),齐地太仓县令淳于公犯了罪,押解长安,他没有儿子,但有五个女儿。以上的书的内容固然惨不忍睹,却令我们对人性和历史有更全面和深入的认识。……恻隐之心,仁之端也。
76 Pieter H. Kooijmans, Torturers and Their Masters, in Ronald D. Crelinsten and Alex P. Schmid (eds), The Politics of Pain (Boulder: Westview Press, 1995) chap. 2 at p. 14.77 转引自Peters, 同注13,页134。妾愿没入为官婢,以赎父刑罪,使得自新。1905年,他们向朝廷奏上《删除律例内重法折》54,这是晚清修律的一份重要文献。91 《孟子·公孙丑章句上》。
至于反对恢复肉刑的理据,基本上就是汉文帝当初废除肉刑的理由,如应以道德教化为预防犯罪之本,应给予罪犯改过自新的机会,不应使用残忍的、有损人道和仁政精神的肉刑。56 见李贵连,同上注,页99。
……酷刑是对个人的身体和精神健康 ― 此两者是相辅相成的 ― 的最大侵害。重刑和刑讯在中西法制史上都广泛存在,不相伯仲,主要的不同是它们在西方文明进入现代史时被废除,但在清末的中国仍然健在。中世纪宗教裁判所使用了最残忍的酷刑,却以为这些行为是正义的和对异端者的灵魂有益的。李贵连:《沈家本传》,北京:法律出版社,2000年,页213-218。
48 高绍先,同注37,页438。盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷,近百数十年来,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻美善。9从酷刑史的角度看,酷刑却绝非中华文明的专利,西方文明史上的酷刑 ― 无论是在死刑的执行方法或刑讯逼供方面 ― 的惨烈和广泛程度毫不逊色于中国。徒法不足以自行,古今中外皆如是。
81美国学者史加利(Elaine Scarry)在1985年出版一书,名为《在痛苦中的身体》82,被形容为是对为什么酷刑是恶的典型(epitome of evil)的经典论述83。在证据的层级中,两个证人的见证或被告人的招供被视为最可靠的证据,于是古罗马的拷问制度在十三世纪后再次流行于欧洲大陆。
90在这里我想起孟子的教晦:人皆有不忍人之心。30 川端博:《揭开欧洲拷问史秘辛》,同注10,页10。
下编是讯刑,分为常规讯刑(拷打)和非常规讯刑(包括25种不同手段)。陈氏在书中列举了一些当前流行和通用的刑讯形式72:暴打或重殴。42 《晋书·刑法志》,转引自高绍先,同注37,页439及张国华,同注35,页193。恢复肉刑论者的论点主要有以下几点40。现在的刑讯或其他刑罚(当然是非法的)集古今中外之大成70。5 北京:中国华侨出版社,1998年。
对于拷问和酷刑史有深入研究的兰本教授(John Langbein)指出23,拷问制度在十八世纪后被废除的其中一个主要因素,乃是在十六、十七世纪出现的刑罚制度和证据法上的变更。从上面引述的汉文帝废除肉刑的理据来看,儒家思想传统在这方面确有发挥了积极的作用。
那些被弃置的体无完肤的尸体和幸存的酷刑受害者那虚空的眼神在告诉我们,曾持续在世界范围内进行的反酷刑运动离成功甚远,必须努力不懈,坚持下去。根据陈云生在2000年65和2003年66出版的两部研究酷刑问题的著作,虽然中华人民共和国的法律是完全禁止酷刑和刑讯的(可参见《刑法》、《国家赔偿法》等法律),我国并早于1986年便签署参加了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,但在实践中以刑讯逼供为主的酷刑现象已演变成现今中国社会的痼疾或顽症,成为了中国社会当前存在的主要黑暗面之一67,情况相当严峻。
且逆寇未殄,不宜有惨酷之声, 以闻天下。51 宁汉林,同注38,页219。
……且刑律以唐为得中,而《唐律》并无凌迟、枭首、戮尸诸法。这项改革在当时遭遇到一些反对(如御史刘彭年便曾上书表示反对),在实践中也未能贯彻推行(如号称全国文明审判之地57的上海租界会审公堂便不愿意实行此改革并予以蔑视)。然而酷刑在刑讯上的使用,虽然在清朝覆亡后再没有得到法律的认可,但在实践中仍然广泛和长期存在,在某些情况下甚至进入高峯期。他的小女儿名叫缇萦,向文帝上书说:妾父为吏,齐中皆称其廉平,今坐法当刑。
13 本文援引的关于这方面的材料主要来自Edward Peters, Torture (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, expanded edition 1996)。曾专门研究我国酷刑问题的陈云生教授指出,文革期间酷刑实施的范围广泛,形式多样,手段恶劣,因而文革可说是为人类的酷刑史书写了重重的一笔64。
但枢密院乃直接隶属英王,并非法院或国会,所以十八世纪英国法学家布莱斯顿(William Blackstone)认为拷问乃法外之刑,拷问所用之刑具是国家的机械而非法律的机械(an engine of state, not of law)21。在欧洲大陆被拷问制度蹂躏的中世纪,英格兰却得天独厚,大致上幸免于难。
著名法国思想家沙特(Jean-Paul Sartre)说酷刑是我们这个时代的瘟疫77。4 郑州:中州古籍出版社,1991年。
那么,当我们比较秦代以前的五刑和唐代以后的五刑,我们应可看到进步,而肉刑的废除乃其中的关键。7 重印于中国近代小说大系,南昌:江西人民出版社,1989年。33 转引自Peters, 同注13,页5。妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道无繇也。
正因为人是万物之灵,人便在其历史和文明中精心地、无所不用其技地设计出层出不穷的方法、技术和器具去虐待、折磨和摧残他人的身体和精神,务求使对方在不失去其感官知觉的情况下经验到最大程度的痛苦。第三,肉刑是对犯罪者采取以其人之道,还治其人之身41的办法,如西晋武帝时任廷尉的刘颂上表说,肉刑乃去其为恶之具,使夫奸人无用复肆其志,……亡者[指逃亡者]刖足,无所用复亡。
6 北京:中国社会出版社,1998年。37 高绍先:《中国刑法史精要》,北京:法律出版社,2001年,页435。
91当今中国,当今世界,反酷刑的事业乃基于此恻隐之心,它既是人性的光明的一面,也是人之不致沦为禽兽的最低标准。……清朝有灭族,有凌迟,却没有剥皮之刑,这是汉人应该惭愧的,……真也无怪有些慈悲心肠人不愿意看野史,听故事。


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